王笔正

毕竟，

最近的案件有感:先介绍下具体案情：2015年，B公司以引进投资为由向A寻求投资，并承诺保本保息，封闭期两年后A可拿回本金及年10%的利息做为回报，由于A相信B公司，所以便进行投资。三年后，B公司无力偿还。A便委托本人作为代理律师提起诉讼。这个案件有一批同类型案件，本人有幸代理其中的两起案件。其他案件律师认为保本保息是属于名为投资，实为借贷，因此以民间借贷纠纷作为案由提起诉讼，本人拿到案件后分析：1、本起案件是否属于名为投资，实为借贷仍有争议，因为其中保本保息的承诺从合同中来看，是大股东作出的承诺，而并非公司兜底，从法律上讲，该保本保息条款不对公司其他股东及债权人产生影响，因此该条款并一定无效；2、即便属于实为借贷的案件，原告亦不能主动援引且以借贷为由进行起诉，因为本案并未有对借款期限及借款利息进行约定，如果以民间借贷起诉，即等于放弃部分利息，这对于保障当事人的权益实有不妥；3、本案有被支持为投资合同的可能性，如果法院认为投资合同有效，并非民间借贷，那么当事人可获得最大利益的保障。因此，本人选择了按照合同纠纷作为案由起诉，而不主动提起民间借贷，上述律师的案件先起诉先下的判决：支持了本金，但利息从起诉之日起算。本人代理的案件结果后下来：不仅支持了本金，也支持了从被告收到款项次日就开始起算利息。这来回的诉讼策略之间差了几年的利息差额，而这个利息差额高达十几万。本人采取了正确的诉讼策略后较其他律师代理的案件结果来看，为当事人争取了更多的利益。本案只是其中有横向比较的案件，有很多案件是没有横向比较的，但可以说明诉讼策略的重要性是极其关键的，良好的诉讼策略可以更好的维护当事人的正当权益。同一案，如果按不同的诉讼策略进行诉讼，就会出现不同的结果，比如说认为是合同是无效，却未分析合同是否属于无效而就此提起诉讼，那么一旦法院认为合同是有效的，那么就会是全面败诉的结果，因此确定诉讼策略对于案件来说是重中之重，良好的诉讼策略可能会妙手回春，而错误的诉讼策略则可能会使诉讼的优势全部丧尽。

非因员工过错的，用人单位部分或者整体停产、停业，一个月以内的，按照员工本人的正常时间工资的80%支付；停工超过一个月的，按照不低于最低工资的80%支付。因员工过错的，可以不支付该员工停工期间工资，工伤除外。单位破产等情形进行清算的，首先支付欠付的员工工资。《深圳市员工工资支付条例》第二十八条非因员工本人过错，用人单位部分或者整体停产、停业的，用人单位应当按照下列正常工作时间支付停工员工在停工期间的工资（一）停工一个月以内的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付；（二）停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。第二十九条因员工本人过错造成停工的，用人单位可以不支付该员工停工期间的工资，但经认定属于工伤的除外。第三十二条用人单位依法破产、解散或者被撤销进行清算时，清算组织应当依照有关法律规定的清偿顺序，首先支付欠付的员工工资。

1.证明家庭暴力，可以根据公安机关的出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等来完成证明；2.涉及家庭暴力，可以申请人身安全保护令，法院七十二小时内作出裁定，情况紧急的，应在二十四小时内作出；3.人身安全保护令：禁止家庭暴力、禁止骚扰等行为、责令迁出住所及其他措施；4.人身安全保护令六个月有效，可以申请延期；5.符合《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第五十五、五十六、五十七条的，受害人分割共有财产的份额一般不低于70%；针对加害人隐藏或转移财产的情况，分割夫妻共同财产时，受害方的份额一般不低于80%。（适当份额的照顾）；6.可以要求精神损害赔偿（具体数额未知）；《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第四十条一定情况下的举证责任转移人民法院在审理涉及家庭暴力的婚姻案件时，应当根据此类案件的特点和规律，合理分配举证责任。对于家庭暴力行为的事实认定，应当适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则做出判断，避免采用刑事诉讼的证明标准。原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任转移到被告。被告虽否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。第四十一条一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人在案件审理中，双方当事人可能对于是否存在家庭暴力有截然不同的说法。加害人往往否认或淡化暴力行为的严重性，受害人则可能淡化自己挨打的事实。但一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人。因为很少有人愿意冒着被人耻笑的风险，捏造自己被配偶殴打、凌辱的事实。第四十二条加害人的悔过、保证加害人在诉讼前做出的口头、书面悔过或保证，可以作为加害人实施家庭暴力的证据。加害人在诉讼期间因其加害行为而对受害人做出的口头、书面道歉或不再施暴的保证，如无其它实质性的、具体的悔过行动，不应当被认为是真心悔改，也不应当被认为是真正放弃暴力沟通方式的表现，而应当被认为是继续控制受害人的另一有效手段，因此不应作为加害人悔改，或双方感情尚未破裂的证据。家庭暴力加害人同时伴有赌博、酗酒、吸毒等恶习，之前做出的口头、书面悔过或保证可以视为其不思悔改的重要证据。加害人的口头、书面道歉或保证应记录在案。第四十三条未成年女子的证言家庭暴力具有隐蔽性。家庭暴力发生时，除了双方当事人和其子女之外，一般无外人在场。因此，子女通常是父母家庭暴力唯一的证人。其证言可以视为认定家庭暴力的重要证据。借鉴德国、日本以及我国台湾的立法例，具备相应的观察能力、记忆能力和表达能力的2周岁以上的未成年子女提供与其年龄、智力和精神状况相当的证言，一般应当认定其证据效力。法院判断子女证言的证明力大小时，应当考虑到其有可能受到一方或双方当事人的不当影响，同时应当采取措施最大限度地减少作证可能给未成年子女带来的伤害。第四十八条国家机关、社会团体和组织相关的记录与证明家庭暴力受害人在提起诉讼之前曾向公安机关、人民调解组织、妇联组织、庇护所、村委会等国家机关、社会团体和组织投诉，要求庇护、接受调解的，或者家庭暴力受害人曾寻求过医学治疗、心理咨询或治疗的，上述机构提供的录音或文字记载，及出具的书面证词、诊断或相关书证，内容符合证据材料要求的，经人民法院审查后认为真实可靠的，可以作为认定家庭暴力发生的重要证据。被告人否认但又无法举出反证，且无其他证据佐证的，人民法院可以推定其为加害人。第四十九条公安机关的接警或出警记录人民法院在认定家庭暴力事实时，应当将公安机关的接警和出警记录作为重要的证据。接警或出警记录施暴人、受害人的，人民法院可以据此认定家庭暴力事实存在。出警记录记载了暴力行为、现场描述、双方当事人情绪、第三方在场（包括未成年子女）等事项的，人民法院应当综合各种因素，查明事实，做出判断。报警或出警记录仅记载“家务纠纷、已经处理”等含糊内容的，人民法院可以根据需要或当事人的申请，通知处理该事件的警察出庭作证。第五十一条人民法院调取、收集相关证据当事人可以申请人民法院调取、收集以下因客观原因不能自行收集的证据：1.当事人之外的第三人持有的证据；2.由于加害人对家庭财产的控制，受害人不能收集到的与家庭财产数量以及加害人隐匿、转移家庭财产行为有关的证据；3.愿意作证但拒绝出庭的证人的证言。经审查确需由人民法院取证的，人民法院可以直接取证，也可以应当事人或其代理人申请签发调查令，由其代理人到相关部门取证。第六十三条加害方不宜直接抚养子女考虑到家庭暴力行为的习得性特点，在人民法院认定家庭暴力存在的案件中，如果双方对由谁直接抚养子女不能达成一致意见，未成年子女原则上应由受害人直接抚养。但受害人自身没有基本的生活来源保障，或者患有不适合直接抚养子女的疾病的除外。不能直接认定家庭暴力，但根据间接证据，结合双方在法庭上的表现、评估报告或专家意见，法官通过自由心证，断定存在家庭暴力的可能性非常大的，一般情况下，可以判决由受害方直接抚养子女。有证据证明一方不仅实施家庭暴力，而且还伴有赌博、酗酒、吸毒恶习的，不宜直接抚养子女。《反家暴法》第二十条人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。第二十八条人民法院受理申请后，应当在七十二小时内作出人身安全保护令或者驳回申请；情况紧急的，应当在二十四小时内作出。第二十九条人身安全保护令可以包括下列措施：（一）禁止被申请人实施家庭暴力；（二）禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；（三）责令被申请人迁出申请人住所；（四）保护申请人人身安全的其他措施。第三十条人身安全保护令的有效期不超过六个月，自作出之日起生效。人身安全保护令失效前，人民法院可以根据申请人的申请撤销、变更或者延长。

有关法定代表人的法律规定（2条）1、我国有专门就法定代表人问题作出规定的法规吗？《企业法定代表人登记管理规定》1999年6月12日国务院批准修订，1999年6月23日国家工商行政管理局令第90号公布；《关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的答复》工商外企字[2003]第75号国家工商行政管理总局2003年6月6日公布。2、我国还有哪些法规的内容也涉及到法定代表人的权利、义务？《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》；《中华人民共和国公司法》；《中华人民共和国刑法》1、法定代表人是干什么的？不一样。法定代表人是个人，而法人则是组织，像公司、国家机关、事业单位等都是法人。法人代表也是个人，是法人单独授权行使某项具体职责的人。法定代表人是经过工商登记的，行使职权不需要法人授权，而法人代表没有工商登记，需要法人另行授权，超出授权范围或期限就不再是法人代表。3、法定代表人需要跟公司签订劳动合同吗？公司法定代表人在公司的经营范围内，在职权范围内签署的合同即使没有加盖公章也是有效的。5、没有法定代表人的签名，仅有公司盖章，合同有效吗？《合同法》第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此，除非合同相对方明知法定代表人超越权限，否则合同有效。1、哪些人可以当法定代表人？法定代表人必须是具有完全民事行为能力的公民，也就是说应当年满18周岁，且精神智力状况完全正常。至于在学历、职称、工作年限等方面则没有要求。3、外国人可以当内资公司的法定代表人吗？普通员工不行，如果员工同时也被任职为公司的董事长、执行董事或者经理可以担任法定代表人。5、法定代表人一定是股东吗？《企业法定代表人登记管理规定》：有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（七）个人负债数额较大，到期未清偿的；不行。老《公司法》第58条规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”2005年修订的新《公司法》虽然已经删去了该规定，但是《公务员法》第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；……”第42条：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”据此，公务员不能兼任公司的法定代表人。8、一人能否同时担任两个以上公司的法定代表人？4对法定代表人的管理及约束（2条）章程应当记载法定代表人由董事长、执行董事还是经理担任，并没有强制性要求记载法定代表人的姓名，因此企业可根据自身情况选择是否记载。2、对于公司而言，怎样来约束并防止法定代表人滥用权利？5法定代表人的法律责任（3条）我国《民法通则》49条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；即使是挂名的法定代表人，公司从事了法律所禁止的行为，也要承担相应的责任。在刑事责任方面，如果挂名法定代表人不是单位主管人员和直接责任人，不对其处以刑罚。3、法定代表人违反章程或法律，给公司或股东造成损失，可否要求赔偿？6法定代表人的变更（6条）1、变更法定代表人是否需要征得原法定代表人同意？原法定代表人不配合怎么办？由公司股东会或董事会形成决议决定变更法定代表人。究竟是股东会还是董事会有权，由公司章程决定。3、原法定代表人是否可以自行辞去法定代表人一职？法定代表人身份不能继承，原法定代表人死亡后，公司应当按照程序选举产生新的法定代表人。5、变更法定代表人是不是必须到工商部门办理变更登记？有时间要求吗？企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：(二)对企业新任法定代表人的任职文件；外商投资企业的法定代表人（2条）一般不需要。外商投资企业的业务范围不涉及银行、保险、证券等特殊行业的，变更法定代表人可以直接向工商部门申请办理。企业在办理变更登记手续后30日内还需向原审批机关（商务部门）办理变更手续。2、外商投资企业法定代表人的法律规定与内资企业有什么不同吗？